BEAMS PLUS x SAGE DE CRET 全新联名系列上架发售

在此情形下，遵循自由、平等、意思自治、诚实信用、等价有偿等精神和原则就顺理成章。

社科法学概念在我国正式提出是2000年召开的法学研究范式转换研讨会上，试图把经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合起来分析法律问题，解释法律和法学中的疑难问题。只要存在主观价值判断，自然就会持有立场。

尤其是关于研究范式尚整体不意识，缺乏理论上的共识性自觉。从其在德国的学术渊源看，不论是罗马历史法学派的萨维尼，还是德国历史法学派的普赫塔，或是从概念法学转向到社会法学的耶林等，无不是法理学或法哲学大家。曾做过大法官助手和律师的罗纳德·德沃金的学术成就是以《认真对待权利》为代表的法理学领域。[22]季卫东则认为，中国法理学面临的问题是法学理论已经丧失了问题意识，或者说丧失了提出问题的能力。我国相关部门积极主动通过法理去解决我国所面临的国际争端和问题的意识还没很好地建立起来，法理思维还没很好地真正形成并运用。

而在部门法学那里，制定法意义上的权利一定是和义务共同作用才能发挥其功能的，所以权利与义务两者处于同一层面，两者之间具有数量上等值、功能上互补等关系[36]。陈金钊主编的《法理学》则在绪论中介绍了法学、法理学、法学流派。但是，却有恶意串通损害国家、集体或第三人利益及违反社会公共利益导致法律行为(合同)无效的规定。

[6][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第515页。[15]弗卢梅以嫖娼行为为例来说明负担行为与处分行为在违反善良风俗上的区别。简言之，行为人双方均知道且同意该法律行为的目的在于损害他人利益。[16][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第456-459页。

同时，该三条规范与我国《侵权责任法》第2条及第6条之规定出现法条竞合时，也应做技术性处理。德国学者认为，我们必须放弃对善良风俗做统一定义的尝试[4]。

竞合是正常的，但冲突必须消除。[10][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第523页。但恶意串通损害他人利益的法律行为是否属于违背了公序良俗中的善良风俗呢？在任何一个国家，恐怕都难以精确界定善良风俗的概念与外延。[8][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第435页。

【关键词】 虚假意思表示。申言之，原告除了须证明合同双方损害了自己的利益外，还须证明合同当事人的主观恶意，导致原告举证困难，难以得到法律救济。对于无效后如何返还的问题，应当具体适用物权或者债权规范。德国联邦最高法院的一项判例也指出：那些依据其客观的内容违背了道德的和法律基本原则的法律行为，不论从事该行为的当事人的想法为何，均属无效[6]。

基于此，尽管卖淫所得不具有正当性，没有法律上的原因，但给付人不能依法请求不当得利返还。但是，在双方恶意串通损害第三人利益时，恶意串通的行为人之间是否具有损失赔偿请求权呢？ 在讨论这一问题时，则须提到我国《侵权责任法》15条规定的侵权责任方式。

[5][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第430页。那么，虚假意思表示、恶意串通损害他人利益与违反善良风俗引起的无效法律行为仅涉及负担行为，还是应将无效法律行为范畴扩展至处分行为呢？ 对此问题，德国的许多文献和司法解释都认为，鉴于处分行为不存在违反善良风俗的问题，违反善良风俗的无效规则不能适用于处分行为。

二、三种原因之间的竞合与适用 (一)虚假意思表示与恶意串通间的关联性 所谓虚假意思表示，是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与受领人一致同意(同谋)而做出的旨在掩盖作为外在假象的另一项法律行为之行为。简言之，恶意串通的效果意思是真实的，尽管虚假意思表示与恶意串通损害他人利益有时竞合，但不能相互替代或者涵盖。恶意串通损害他人利益的目的是损人利己，但其意思表示是真实的，即积极追求该意思表示的实现，以达到损害他人利益的目的。显然，这种虚假意思表示损害了第三人利益。但是，如果该物权变动的目的在于损害第三人利益时，则违反善良风俗、恶意串通损害他人利益和虚假意思表示可能导致处分行为无效。当事人可以按照规范竞合理论任选其中任一规范作为请求权基础。

当然，从民法典体系上看，《民法总则》157条的规定不应该规定法律行为无效的法律后果。德国学者拉伦茨认为，为使债权人无法执行其财产，债务人虚假地将自己的财产让与第三人，这种让与行为就是虚假法律行为，债权人则有权主张这一行为无效[1]。

弗卢梅反对这种将处分行为与负担行为联系在一起的观点，他认为法律行为实施者不能基于处分行为的效力取决于负担行为的效力而将二者视为一个整体。我国《民法总则》146条首次规定了虚假意思表示行为及其法律效果。

在我国司法实践中，原告主张被告恶意串通时，法律规定的适用条件相当严格。在我国，这种情况既可以适用《民法总则》146条之规定，也构成第154条的恶意串通损害第三人利益的行为，应当认定该合同无效。

尽管我国《民法通则》58条与《合同法》52条也有关于以合同法形式掩盖非法目的和恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的规定，从中也能够嗅出虚假意思表示的味道，但与《民法总则》146条之规定有所不同。基于此，我国在具体的法律适用上，应采用限缩原则解释恶意串通和虚假意思表示，扩大善良风俗之适用范围，使违背公序良俗成为认定虚假意思表示和恶意串通损害他人利益之一般条款。(二)违反公序良俗的包容性 在德国、法国等大陆法系国家的法律中，一般都有关于虚假意思表示与违反公序良俗法律行为效力的规定[3]，但如同我国《民法总则》154条和《合同法》52条因恶意串通损害他人利益的法律行为(合同)无效的规定极为鲜见。如果丈夫生前将土地所有权赠与情人，其妻子在丈夫死后请求返还土地所有权，该处分行为因违反善良风俗而应认定为无效，死者的妻子有权以所有权人身份请求返还。

因此，应对相关法条中的虚假意思表示与恶意串通损害他人利益作限缩性解释，并对违反善良风俗作扩大解释，并将违反善良风俗作为一般条款。在司法实践中，认定一个行为是否违反善良风俗较为容易，因为该认定属于事实判断，而要认定为恶意串通则较为困难，特别是主观恶意的证实。

如果原告主张适用第153条的违反善良风俗，举证则较为容易。实际上，虚假意思表示与恶意串通之情形应包含于违背善良风俗之范畴内。

那么，返还原物请求权基础是什么呢？是不当得利还是物权返还请求权？《侵权责任法》在考虑救济损失时，并没有考虑请求权基础问题，而是一股脑地将所有能够适用的私法救济措施全部列出，这种做法严重损害了民法请求权体系的合理性。实际上，当行为人故意或者重大过失侵犯他人权益时，即使缺乏公示的相对权，也应纳入侵权法保护的范围。

五、结语 由于我国民事立法责任体系规定存在与请求权基础不符合的情形，在具体的法律规范适用上难以协调，导致《民法总则》146条、第153条、154条与《侵权责任法》6条及15条的规范之间存在竞合和冲突。因此，在编纂民法典的过程中，应该用体系化格局看待竞合与冲突问题，让各种请求权回归其本来位置。他认为，涉及嫖娼的债法上之负担行为无效，因为法律不能承认妓女取得卖淫的报酬具有法律上的依据。[12]具体内容见《民法通则》第58条和《合同法》第52条。

从比较法上看，将虚假意思表示和违背善良风俗作为法律行为无效之原因的做法有迹可循，但同时将恶意串通损害他人合法权益也作为法律行为无效原因的做法极为少见。处分行为是直接发生某项权利移转或消灭效果的行为，产生物权变动的效果。

此外，在行为人适用《民法总则》146条规定的情况下，在对第三人造成损害时，有可能适用《侵权责任法》6条。但在传统民法的请求权体系中，侵权责任法只能解决损害赔偿问题，不能请求返还财产，因为返还财产的基础是不当得利或者物上返还请求权，这是侵权责任法所不能给予的。

因此，恶意串通损害他人利益的法律行为显然与一个社会的基本道德和法律的基本原则相违背，也与法律共同体的基础价值不相符，应该属于违背善良风俗的行为。[16] 尽管我国相关法律(例如《物权法》106条、第15条)及司法解释(《最高人民法院关于动产买卖合同的司法解释》第3条)也承认负担行为与处分行为的分类，但学术界对于是否应当采取负担行为与处分行为的分类及是否承认无因性原则的争议很大。